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《反洗钱法》修订草案征求意见与解读
时间:2021-06-28
【专题研究】《反洗钱法》修订草案征求意见与解读

本周观点
关于《中国反洗钱法(修订稿)》的修改建议

主题演讲
巢克俭:《反洗钱法》修订的背景和主要内容
张健华:《反洗钱法》下商业银行面临的困难及法案修改意见
侯太领:完善激励约束机制,明确义务机构责任边界
杨凯生:逐条剖析《反洗钱法》修订草案征求意见稿(点评)
高西庆:促进监管平衡,避免过度监管(点评)
刘国强:《反洗钱法》修订的三大意义和四个特点(总结发言)

圆桌讨论
《反洗钱法》修订草案征求意见与解读
从金融机构角度看反洗钱法修订
协调《反洗钱法》修订与《数据安全法》的相关框架问题
以加强自律监管、建立合规体系来提升反洗钱执法能力
国际反洗钱立法对中国的启示

意见反馈
星展中国关于FATF 互评及《反洗钱法》征求意见稿的建议
贾济东:反洗钱合规性和有效性将大幅度提高

专题背景
《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》向社会征求意见
附:《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》
附:中华人民共和国反洗钱法

【国际智库简报】
智库观点
智库活动

本周观点:关于《中国反洗钱法(修订稿)》的修改建议

  提要:6月20日,中国金融四十人论坛(CF40)举办内部研讨会“《反洗钱法》修订草案征求意见与解读”。与会专家一致认为,修订草案在职能定位、政策工具等方面做出许多重大的全新表述,对防控金融风险和遏制金融乱象具有重要意义,为社会主义市场经济迈向法治经济奠定坚实的法律基础。

  多数与会专家也指出,修订草案在部分领域仍存在监管空白,如协调合作机制、监管标准和尽职调查的法律程序有待完善,对金融集团的法律要求需要进一步讨论。这些问题可能会限制修订草案的实际适用范围,弱化实施效果。因此给出四方面修改建议:第一,修改部分法条的表述,完善立法逻辑;第二,增加部分法条内容,增强反洗钱法的适用性和实际效果;第三,明确相关机构的配合要求,加强行政强制性;第四,合作监管,赏罚分明。

《修订稿》为法治经济奠定坚实的法律基础

  中央全面深化改革领导小组审议通过的《反洗钱法、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》中,明确指出反洗钱是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障,是扩大金融业双向开放、深度参与全球治理体系的重要手段。《修订稿》在职能定位、政策工具等方面做出许多重大的全新表述,为社会主义市场经济迈向法治经济奠定坚实的法律基础。

  首先,《修订稿》强调“风险为本”的监管理念,扩大反洗钱义务主体范围和要求。传统的“规则为本”的监管理念已难以适应金融领域新问题。从国际实践来看,各国反洗钱监管都在从“规则为本”向“风险为本”过渡。因此《修订稿》与时俱进,进一步探索风险为本的原则,为提高我国金融监管整体水平贡献方案。此外,《修订稿》明确并扩大义务主体的范围、职责和相关要求,在处罚范围、权限和力度等方面都有所改进,有利于推动反洗钱监管和调查全覆盖。

  其次,《修订稿》与时俱进,完善反洗钱基本制度。《修订稿》在国情基础上吸收欧美经验,增加了受益所有人信息报送制度,对改善营商环境和遏制金融乱象具有重要的意义,是迈向法治经济的重要法律制度之一。同时,结合近年来打击网络诈骗等新型犯罪的经验和国际标准,增加了反洗钱特别预防措施,以提高本法在未来复杂金融环境下的适应性和适用性。 

  第三,《修订稿》突出“强监管”立场,完善并增强行政处罚。现行《反洗钱法》存在处罚范围较窄、处罚力度较轻等局限,无法对金融乱象形成有效监管震慑力。《修订稿》完善了监管框架,拓展了监管范围,并显著提高了违法处置力度,为规范反洗钱风险防控体系提供了法律基础和必要工具。

《反洗钱法(修订稿)》在部分领域仍存在监管空白

  (一)协调合作机制有待完善

  洗钱行为具有跨行业的特征,在监管机构间的权责归属和配合方面存在较多争议,无论是机制上还是法律上都需要进一步协调。比如在认定重大处罚事项方面,如果银保监会对商业银行进行大额罚款,而证监会认定这属于重大处罚事项,那么该银行在经营上将受到诸多限制。这就需要明确相关部门的职责,加强监管协调。此外还要考虑到《反洗钱法》与其它民事法律之间的协调问题,比如面对数据境外流动的情形时,草案第48条和49条依据“对等”原则,《数据安全法》第36条则依据“平等互惠”原则,两种原则有所区别,需要在法律层面达成一致。

  (二)监管标准需要进一步明确

  第27条对金融机构的内控制度提出了一系列要求,但具体的监管原则和标准尚不明晰。比如在系统建设方面尚无明确的标准,对机构的能力要求较高,这样机构在向反洗钱中心报送风险客户和风险业务时,只能自行识别判断海量数据,涉及的人力、物力等资源巨大,极大地提高了成本。此外,第51条中提到的“有效培训”和“有效审计”也语义模糊,需要细化标准。

  (三)各金融机构集团化程度不同,需要区别讨论

  草案第24条要求金融机构在集团层面建立统一的反洗钱合规体系,但是商业银行、保险机构和外资机构的集团化程度各不相同,其法律义务需要明确。部分商业银行并未采用集团架构,而是成立母公司和子公司以开展业务,因此在公司治理方面,法人独立运营,这就不利于实现集团化管理。而保险集团的常见职能是控股,很少从事保险业务,如果在集团层面建立反洗钱体系,一方面和集团职能不太相符,另一方面全球保险协会发布的报告指出,人寿保险的洗钱风险远高于财产保险,对此需要区别对待。最后在外资机构方面,需要分别考虑外资法人机构及境外分支机构,如何在母集团和子公司或分公司间落实合规要求需要深入研究。

  (四)对尽职调查的程序保障需要进一步加强

  尽职调查是反洗钱工作的基石。但银行在开展客户尽职调查过程当中,缺乏机构间信息共享的渠道,主要依靠客户提供资料,其真实性和准确性难以验证,也影响业务办理效率。尽管第30条提到了金融机构可以向有关部门核实信息,但未明确相关部门配合的义务,不利于尽职调查的有效开展。此外,第28条要求金融机构通过尽职调查了解客户的身份和交易背景等情况,但“客户”是否包括所有交易方,即客户的客户?其内涵还需明确。而识别交易背景需要付出巨大的成本,但效率很低,建议在法律层面建立专项制度办法对金融机构进行指导。

政策建议

  第一,修改部分法条的表述,完善立法逻辑。(1)《修订稿》第1条和第2条的表述可参考2006年版本的《反洗钱法》,以此为基础进行调整和补充。(2)第8条“举报”可考虑改为“报告”,使表述更中性。(3)第14条可删去“并采取必要措施”,使表述更简洁。同时,“反洗钱信息安全”建议改为“反洗钱数据安全”,以便和《数据安全法》衔接。(4)第15条可补充审计部门的权利和职责。(5)第54条“在五年内未被发现”的表述可改为“追溯时效为5年”。(6)第61条可考虑删去“仅”字,以突出强监管立场。

  第二,增加部分法条内容,增强反洗钱法的适用性和实际效果。(1)组织架构方面,可考虑扩充第26条反洗钱自觉监管组织的内容,建立反洗钱协会并明确其性质和功能。比如自觉监管机构负责日常一线检查评估,监管机构制定规章并监管自律组织,这样也可以缓解反洗钱行政主管部门资源紧张的问题。(2)草案中主要用现金衡量资产,但实际生活中有很多类现金工具。严谨起见,第16条和第36条中的关注和审查对象可考虑由“现金”扩展到“本外币、类现金工具”。(3)近几年热门的数字货币问题也值得关注,可考虑增加授权立法条款来制定相关规章,以实现灵活有效监管。(4)第60条和61条建议详细罗列相关机构,可参考国际惯例将典当行、拍卖公司、古董和艺术品的交易商等立为特定非金融机构。(5)第17条仅对公司企业主体作出信息报送要求,可考虑将社团组织、公益组织等市场活动主体纳入。(6)第62条建议明确受益所有人的范围和责任,并由市场监督管理部门和执法部门进行定义,以便后续工作开展。 

  第三,明确相关机构的配合要求,加强行政强制性。(1)第13条可考虑明确相关机构的反馈义务,令其主动向反洗钱监测分析中心反馈可疑交易信息,以便反洗钱流程更高效。(2)第30条可考虑明确相关部门对金融机构尽职调查的配合义务,并在第57条中,增加对“未按规定进行尽职调查或配合尽职调查、提供虚假信息和资料”等违规情形的处罚,以提高尽职调查的准确性和执行效率。(3)建议金融机构提供信息查询,在信息安全保护基础上,通过信息系统获取受益所有人的必要信息开展尽职调查。(4)第44条冻结资金的法律基础建议加上行政强制性,补充《反恐法》和《行政强制法》等规定作为执法依据。此外,资金临时冻结可能涉及消费者权益保护等问题,需要明确责任主体和流程,建议当临时冻结超过48小时时,由行政主管部门核实是否有必要继续冻结,若无必要,立即通知有关金融机构解除冻结。

  第四,合作监管,赏罚分明。合作监管理论认为监管机构和监管对象之间可以形成合作关系,而非冲突和对抗的关系。反洗钱重在过程和预防,相关法律实施和观念的普及离不开立法层面的激励机制。(1)可在第8条中加入对吹哨人的货币奖励,推动形成监管机构、自律监管组织和吹哨人多层次的执法体系。(2)可在第六章增加减轻行政处罚的情形——即当金融机构已建立了合规反洗钱体系时,或者非主观故意违法违规且积极整改、未造成重大实质后果时,可考虑酌情减轻处罚。(3)如果机构和个人主观故意或者多次违法违规,可考虑加重处罚。如第53条和第57条提到的开立匿名假名账户、出租买卖金融账户等行为的主观性较强,对此应加大惩罚力度。(4)由于各金融机构之间的资产和收入规模差异悬殊,可考虑国际通用的“比例处罚”方式,如按照全年营业额的一定比例实行处罚,以强化执法效果。


——CF40研究部

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