中国金融控股公司立法研究
连平
中国金融四十人论坛资深研究员
[ 2009-04-20 ]

  交通银行课题组[1]

一、我国金融控股公司的现状与法律问题

  (一)我国金融控股公司现状

  我国虽然是当前世界上唯一实行严格的金融分业经营、分业监管的国家,但有关法律和政策在金融机构境外及国内综合经营金融特许等方面留有一定的操作空间,这就为我国金融控股公司的设立和运转提供了现实的可能性。特别是2001年以来,国内金融控股公司的发展成为大家关注的焦点,银行、证券公司、保险公司、不同类型的企业集团都纷纷跃跃欲试,通过组建金融控股公司搭建统一的服务平台,试图打通货币市场、证券市场和保险市场之间的联系,推出综合服务,拓展自己的业务范围。

  1、以国有商业银行为主体通过独资或合资组建的金融控股集团

  这种金融控股集团特征是集团的控股公司为商业银行,全资拥有或控股一些包括银行、证券、保险、金融服务公司以及非金融性实体等附属机构或子公司。这些具有独立法人资格的附属机构或子公司独立对外开展相关的业务和承担相应的民事责任,集团通过子公司控股其它金融机构涉足多种金融业务,集团公司董事会有权决定或影响其子公司最高管理层的任免决定及重大决策。此种形式的金融控股公司主要有交通银行、中国银行、中国工商银行和中国建设银行等。

  2、非银行金融机构为主体形成的金融控股集团

  此类金融控股集团的特点是,母公司是主要经营某种金融业务的信托或保险公司,通过全资拥有或绝对控股商业银行、投资银行、保险公司、金融服务公司及非金融性实体等子公司,通过子公司参与其它多种金融业务。目前主要有以国有大型信托投资公司为主体在长期经营中形成的金融控股集团如中信集团、光大集团,和以国有大型保险公司为主体建立起来的金融控股集团如平安集团、人保集团、人寿保险集团、再保险集团。

  3、产业资本向金融业渗透形成“类”金融控股公司

  通常,产业、民营资本等非金融机构主要通过三种方式控股金融机构:一是直接主导或参与新设立的金融机构;二是借国有股东退出之机,受让金融机构股权;二是借增资扩股之机出资,控股金融机构。以这种方式形成的金融控股公司的母公司不是金融机构而是一个非金融机构的经济实体,它通过全资拥有或控股商业银行、保险公司、证券公司、信托公司以及非金融性经济实体等子公司,开展多元化经营。此种金融控股公司主要有山东鑫源控股有限公司、海尔集团、新希望集团等。

  4、地方政府重组地方金融机构形成控股公司

  相比于国家金融控股公司立法的迟缓,地方政府对成立金融控股公司更为渴望,希望以金融控股公司提升本地区金融业和资本市场发展水平,成为全国或地区性的金融中心。地方政府通常通过对控股的地方城市商业银行、信托公司、证券公司进行重组以期组建金融控股公司。包括天津、北京、上海、福建、安徽、广东、广东等在内的省和直辖市以及深圳、西安、杭州、威海等中等城市都在本地区的长期规划中流露出组建金融控股公司或金融控股集团的想法。

  总之,我国金融控股公司实践已经有了一定程度的发展,表现出我国金融业为了顺应世界潮流,正逐渐探索向混业经营过渡的道路,这种金融创新精神是可喜的。但同时,缺乏指引和约束的发展也令人担心。由于历史和体制原因,这些问题迄今为止并没有得到应有的重视和研究,这也凸显了以立法为基础,从设立准入、资本管理、内部治理、风险管理、外部监管等多方面予以制度规范我国金融控股公司的发展的极端重要性,以此避免金融控股公司内一个公司经营不善或倒闭而引发严重的“多米诺骨牌”效应,而规模巨大的金融集团动荡更会对我国金融安全、经济平稳发展造成巨大的不良影响。

  (二)我国金融控股公司发展中存在的现实法律问题

  1、立法规范的缺失

  尽管金融控股公司在我国已经有所发展,但是我国现有的法律、法规和规章没有对“金融控股公司”进行专门立法,有关金融控股公司的法律性质、法律地位、设立程序、业务范围、内部治理、监管机构等基本规则,均没有明确的法律规定。我国金融控股公司目前法律定位不明,缺乏专门法律制度规范,金融立法严重滞后金融实际发展的现状,不但极大地限制了金融控股公司的发展,而且在“脱法”状态下的组建的金融控股公司注定先天不足并蕴含着极大的现实和潜在风险。

  2、理解认识的模糊

  金融控股公司在中国还是一个相对较新的事物。对金融控股公司的称谓和涵义,迄今尚没有一个为金融监管当局、金融理论界和实业界所认同和接受的概念。学术界关于金融控股公司的称谓和定位也不尽相同,有的将之作为金融服务控股公司,有的将之作为企业集团,还有的将之定义为金融集团,理解认识上的混乱对有限监管提出挑战。

  3、组建架构不统一

  目前,我国己经设立或准备设立的金融控股公司己涵盖了各种金融机构和工商企业。对于不同类型企业组建金融控股公司方式和步骤缺乏相应的限制和规范,也缺乏对设立主体的导向性政策和相应的限制措施,导致实践中金融控股公司如雨后春笋般地以各种不同形式和方式在中国迅速集结和诞生,并呈现放大态势。但其中组建方式、组织架构、管理模式很不统一。在实际中出现了部分企业以设立金融控股公司为手段,达到套取不正当资金和担保目的的现象。

  4、治理结构不完善

  金融控股公司的治理结构较之一般企业更为复杂,既具有与一般企业的治理特征,又具有特殊性和复杂性。从内部来看,金融控股公司的法人治理横跨狭义的公司(单个子公司)治理和传统的产业组织(子公司与子公司的关系)两个领域,并将对产业组织问题的解决融入集团内部的公司治理之中。从外部来看,政府部门的外部监管在金融控股公司治理中占重要地位。金融控股公司作为巨型金融集团,由于其在金融资源配置中的重要地位,更为各国金融监管当局主要的监管对象。政府监管当局既要求金融控股公司遵守国家相关金融政策及法律法规,又往往对金融控股公司的治理结构做出具体的规定和指引。我国恰恰又没有诸如《金融控股公司法》之类的立法,缺乏金融控股公司法人治理结构的基础法律环境。

  5、核心企业缺位

  金融控股公司作为金融集团化的一种模式,在其发展中必须拥有自己的核心企业。核心企业一般应具备以下条件:拥有金融控股公司控股权比例超过50%,核心企业应具有较大的规模,其所在的金融行业应具备较大的市场容量,并且其经营的辐射能力应较强。分析我国目前金融市场的分布格局,比较适于担当核心企业的有商业银行、证券公司或者保险公司,但依据我国金融监管部门的规定,不允许对部分金融企业控股,即有些金融企业的股权倾向于“摊薄”状态,例如持有证券公司的股权不得超过30%。从我国目前存在的金融控股公司来看,除中信和光大能够控股银行以外,其他金融控股公司控股的以信托公司和证券公司居多。而这类金融企业在短期内还无法发挥“平台效应”。如果没有一个合适的核心企业,金融集团的规模优势和团队效应难以充分发挥出来。

  6、子公司独立性受削弱

  在以金融控股公司为母公司所组成的金融集团中,各个金融子公司虽然都依法具有法人资格、独立承担民事责任,但由于母子公司之间控制关系的存在,使得子公司实际上已沦为服务于母公司利益的工具。各个金融子公司丧失独立性的结果将导致金融子公司的董事会和管理层在经营和财务决策方面受到很多限制,从而不能够按照法律和监管当局要求实施有效的管理。

  7、金融风险加大

  个别金融业本来就存在个别的、一般的风险,包括商业银行、保险公司、证券公司等金融机构面临的金融风险,比如信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险、利率风险、策略风险、法律风险和声誉风险等,《新巴塞尔协议》特别强调三大风险:信用风险、市场风险、操作风险。金融控股公司通过组织形式经营多种金融业务,母子公司建立紧密的关系,资金、信息、业务往业更为频繁,从而衍生出诸多区别于个别金融风险的问题。

  8、金融监管欠到位

  我国在分业经营、分业监管的体制下,对于不同的金融机构有不同的部门监管,但是目前金融控股公司尚没有对应的监管部门。没有为金融控股公司制定统一的监管法规,容易出现对部分金融交叉产品监管真空和重复监管,难以对金融控股公司的整体风险进行有效地控制。

二、境外金融控股公司立法借鉴

  (一)境外立法对金融控股公司的定义

  控股公司(Holding Company)是金融控股公司的上位概念。在多数西方国家,控股公司是指持有其他公司达到决定性表决权的股份,并对其实行控制权或经营管理权的公司。[2]比如英国《简明不列颠百科全书》将控股公司定义为:“控股公司是持有其他公司达到控制份额,能以最少的投资控制几家公司的企业组织。”

  欧盟《2000年信贷机构设立及其业务经营指令》的规定,首先金融控股公司本身必须是金融机构,其次其子公司完全或者主要是信贷机构或金融机构,并且如果子公司完全或主要是金融机构的,则其中至少有一个是信贷机构。[3]而《2002年欧盟对金融集团中的信贷机构、保险公司、证券公司补充监管的指令》(以下简称《金融集团监管指令》),金融集团(financial conglomerate)是满足指令规定的条件的企业集团(group)。

  韩国《金融控股公司法》第2条第1款第1项的规定,“金融控股公司”是指按照总统令[4] 的规定通过占有股份对两个或两个以上从事金融业的公司或与金融业密切相关的公司进行控制,并且符合《金融控股公司法》第3条规定,获得认可的公司。

  台湾地区《金融控股公司》规定“金融控股公司:指对一银行、保险公司或证券商有控制性持股、并依本法设立之公司”。而对“控制性持股”这一概念,则“持有一银行、保险公司或证券商已发行有表决权股份总数或资本总额超过百分之二十五,或直接、间接选任或指派一银行、保险公司或证券商过半数之董事。”

  按照国际上三大金融监管组织——巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会发起成立的多样化金融集团论坛于1999年2月发布的《对金融控股集团的监管原则》(又称《最终文件》)对金融控股公司所下的定义,金融控股公司是指“在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司”[5] 。

  (二)境外立法关于金融控股公司的认定

  在美国,对这种银行控股公司的规定有以下的特点:要求商业性实体的资产不能超过金融集团总资产的5%,且这些子公司与集团内已经投保存款保险的机构不得交叉持股,虽然银行控股公司可以通过设立子公司渗透到证券、保险等任何金融领域,但法律并不要求这种集团必须从事两种以上的金融业务。

  欧盟《金融集团监管指令》第2(14)条成为金融集团必须满足的条件,包括(1)被监管实体必须处于该企业集团的主导地位,或者该企业集团的子公司中至少一个是被监管实体;(2)如果被监管实体处于该企业集团的主导地位,它要么是金融部门实体[6]的母公司、在金融部门实体中持有股权的实体、或者与金融部门实体有上文提到的某种法定联系的实体;(3)如果没有被监管实体处于企业集团的主导地位,那么,该企业集团的活动主要(关于“主要”的定义,见下文)发生在金融部门,这个条件可称为“金融部门”标准;(4)企业集团中至少一个实体属于保险业,另一个实体属于银行业或投资服务业;[7](5)企业集团在保险业的实体并表和/或合并业务,和在银行业和投资服务业的实体的并表和/或合并业务必须都具有重要影响(关于“重要影响”的定义,见下文),这个条件可称为“跨部门”标准。

  台湾地区《金融控股公司法》对持有股份或者资本额的计算标准上,台湾《金融控股公司法》第五条为防止关系人交易作如下规定:“计算同一人或同一关系人持有金融控股公司、银行、保险公司或证券商之股份或资本额时,应连同下列各款持有之股份或资本额一并计入:一、同一人或同意关系人之关系企业持有者。二、第三人为同一人或同一关系人持有者。三、第三人为同一人或同一关系人之关系企业持有者。”

  (三)境外金融控股公司立法的最新发展演进

  1、美国的金融监管理念由“强制性”监管向“自愿性”监管过渡

  1998年5月13日,美国众议院通过了《1998年金融服务业法案》。在涉及银行控股公司组织结构的条款中,该法案创造了金融控股公司(Financial Holding Company)这一新的法律范畴,允许银行控股公司收购证券、保险等非银行业子公司,同样,非银行业的证券、保险控股公司也可以收购商业银行,这使得各种金融机构交叉经营成为可能。1999年5月6日,美国国会参议院通过了《1999年金融服务业现代化法案》。该法案提出废止《1933年银行法》中的第20项(禁止商业银行与证券机构合并)和第32项(商业银行与投资银行的人员不得兼职)条款,并广泛定义了金融机构可从事的金融服务业务种类的方式,授予金融控股公司的董事会发展“补充性”(complementary)金融服务业务的权利。联邦储蓄委员会担任了对金融控股公司进行监管的主要职责,但在授权金融控股公司涉足金融业务以外的补充业务时,则由联储会同财政部联合实行监管。

  而对于金融控股公司的监管,美国《金融服务现代化法》在第二章(Title Two)以专章形式规定了功能监管(Functional Regulation)的相关内容,即强调相同类型的业务应该由统一监管者监管。功能监管的模式通过“经纪人和交易商”(Brokers and Dealers)、“投资银行公司业务”(Bank Investment Company Activities)、“证券交易委员会对投资银行控股公司的监管”(SEC Supervision of Investment Bank Holding Companies)等予以规定。同时,《金融服务现代化法》还规定,与银行或者储蓄协会没有关联的投资银行控股公司(is not an affiliate of an insured bank)可以自行选择由SEC监管而同时排除联储的监管。由金融机构自身来挑选合适的监管者,某种程度上也体现了由“强制性”(mandatory)监管向“自愿性”(voluntary)监管过渡的监管理念的变化。

  2、英国的成文法规范的单一监管机构体制

  传统上英国金融机构对各自经营业务有明确分工和限制,实行专业化银行制度。但这一传统的商业银行体制在20世纪60年代之后慢慢松动。英国《1986年金融服务法》为英国金融自由化,特别是金融业务经营的自由化奠定了坚实的法律基础,使得英国的金融分业经营制度发生了重大变革,促进了商业银行业务与证券经纪业务的融合、商业银行与投资银行的相互结合。在监管模式上,《1986年金融服务法》仍是保留了多头管理的金融监管体制,由不同的机构监管不同的金融业务。同时于1985年成立证券投资委员会(Security and Investment Board,“SIB”)。

  英国在上个世纪九十年代爆出了一系列丑闻,特别是巴林银行(Barings Bank)倒闭事件。英国金融界开始考虑对“金融服务行业自律监管”(self-regulation of the financial services industry)的传统信条进行修改,并于1997年10月28日将证券投资委员会更名为金融服务局(Financial Service Authority,“FSA”)。此外,英国议会制定了取代《1986年金融服务法》的新法律,即《2000年金融服务与市场法》。《2000年金融服务与市场法》标志着英国金融服务机构和监管体制的重大变革,即从1986年《金融服务法》确立的“成文法框架下的行业自律” 体制转变为“成文法规范的单一监管机构” 体制(Statutory Single Regulator),并且确立了金融服务局的单一监管机构地位。金融服务局承继了证券与投资局(SIB)对证券投资业务、英格兰银行对银行金融机构、财政部对保险机构的监管职能,其监管范围涵盖了全部金融领域,包括证券、银行、保险以及各类互助会。根据金融服务局的计划,它随后用大约一年的时间,制订出与FSMA有关的各项配套法规和规则,从而最终完成规范英国金融服务业的法律框架。英国的《2000年金融服务与市场法》分为30个部分,共433条,附录22个。该法的主要内容涉及金融服务局(FSA)的组织机构,监管目标和原则,监管对象,如何对被监管的金融机构行使监管权力,如何对被监管行为进行审批、授权、豁免和同意,如何认定和处罚市场滥用行为,公司上市申请,设立和发行共同投资基金,对保险市场的监管,以及对投资者的保护等各个方面,并将对所有类型的金融机构和业务的监管都纳入其法律框架之中。

  3、日本的以自由化、公平化以及全球化为原则的金融体制改革

  在二战结束后开始的日本经济重建中,以银行间接融资为主导的金融市场一直为经济运行充当资金供应来源。日本大藏省作为领导金融界的政府部门,习惯于以“行政指导”为主的手段来具体部署和指挥金融服务部门的经济活动。虽然政府和金融业的紧密关系和行政化的合作方式,为战后经济的复兴和腾飞起到了促进作用。但不可否认该体制存在的固有缺陷,例如长期低利率、甚至零利率政策下积累下来日本银行拥有总额高达1200兆的居民储蓄存款。为改变日本银行金融界业务规制妨碍金融革新、限制竞争的状况,日本于1996年11月开始,启动了被国际社会概称为"日本版大爆炸式"(Japanese Big Bang)的金融体制改革。这次金融体制改革以三项基本原则为指导,即自由化、公平化以及全球化。

  日本对金融控股公司实行集中监管,即对金融控股公司及其子公司的监管由一个统一的监管部门负责。1997年6月,国会通过《金融监督厅设置法》,采取统一的监管体制,日本对于金融控股公司的监管主要通过三个方面:1、金融控股公司的市场准入。日本金融监督厅对金融控股公司的设立主要考虑反垄断、资本充足和管理良好等情况;2、对集团关联交易的监管。日本金融监督厅要求银行控股公司每半年交一次业务报告,并可随时要求其提供必要的财务报表;3、对风险集中的监管。为了有效防止金控公司在总体上风险过度集中于某些特定交易对象、地区、部门和金融市场,日本金融监督厅对整个金融控股公司与集团外单一交易对象总的交易金额进行限制。

   4、我国台湾地区振兴台湾经济的《金融控股公司法》

  1999年初,台湾经济在持续高增长后出现急速下滑,金融业则出现逾期放款比率不断走高的现象,进入2002年后,银行体系爆发系统性风险的压力增大。因此,台湾当局把2001年确定为“金融改革元年”,宣布推出“六项金融改革法案”[8]和金融体制改革的七大方向,即有限解决基层金融机构问题、积极推动银行业合并、尽快解决经营困难及浮现流动性问题之银行、推动房地产抵押证券化以提高金融机构流动性、加速推动成立金融控股公司、推动设立资产管理公司、设立金融监督管理委员会。

  在金融机构组织体系改革上,被台湾金融界视为能够振兴台湾经济的《金融控股公司法》于2001年6月27日经台“立法院”完成三读,并于2001年11月1日实施。台湾学者认为该金融控股公司法及其相应配套实施细则“不惟可强化台湾金融业的竞争力,且能健全台湾金融业的体质。金融控股公司法赋予台湾金融业跨业经营的法源基础,为台湾金融业创造成为得跨业经营以提供各种不同的金融产品之金融集团的契机”。[9]同时,为保证这一金融组织形式的效率发挥,台湾“立法院”制定了并行金融监理制度。主要特点:

  第一、对于金融机构组织形势的转换提供明确的法律指引。规定了金融机构依营业让与之合并、公司分割整合改组等新机制,意图为金融机构的整合提供明确的法律指引。

  第二、对金融控股公司投资业务的模式和经营范围进行界定。规定“金融控股公司应确保其子公司业务之健全经营,其业务以投资即对被投资事业之管理为限”。“直接投资”或“子公司经营管理”以外业务不得经营,金融控股公司之子公司的投资范围由“金融控股公司法”第三十六条以列举的方式明定,包括银行、票卷、信用卡、信托业、保险业、证券业、期货业、创投业。
   

  第三、对于“加重责任”及主管机关强制处分权予以设定。根据美国经验,将“加重责任”在台湾金融控股公司加以应用,也赋予了金融控股公司主管机关在追究“加重责任”上的强制处分权。

  5、德国由分业监管向统一监管的转变

  2002年以前实行分业监管。尽管德国是全能银行的起源国,经过长时间发展后已经成为当今世界上混业经营体制最为发达的国家。但在2002年以前,德国金融监管当局采取的依然是分业监管模式:由德意志联邦银行和联邦银行监管局依据《联邦银行法》,对银行业联合履行监管职能;至于证券业、保险业,则分别由联邦证券交易监管局和联邦保险监管局予以监管。

  2002年以后实行统一监管。2002年,德国在合并了原银监局、证监局和保监局三个机构的基础上,成立新的金融监管局,依照原有的《德国银行法》、《保险监管法》和《德国证券交易法》三部实体法,履行对德国金融业统一监管的职能。它是具有法人资格的联邦金融监管机构,直接对财政部负责。金融监管局按照德国金融机构的业务和功能,对其组织机构进行了特别的设计。金融监管局的职能机构包括理事会、咨询委员会、3个分别接替原银监局、证监局和保监局职能的委员会,另设3个特别委员会负责整个金融市场的监管工作。[10]

三、中国金融控股公司立法的基本理论问题

  (一)中国金融控股公司立法的紧迫性与必要性

  1、实现全球化背景下我国金融业顺利转型的现实需要

  金融混业经营体制已经成为世界金融业发展潮流的大势所趋,当前发达国家或地区的金融机构多是建立在混业、综合经营的大背景之下,其营业范围广泛,经济实力雄厚,具有极强的扩张性与竞争力。我国入世后金融市场已逐步开放,尚处于分业经营状态的国内银行、证券、保险业等将面对国际金融巨头的残酷挑战。为应对激烈的国际竞争,许多有实力的国内金融机构甚至是产业机构都在组建或者是筹划组建金融控股公司,搭建统一的金融服务平台,推出综合金融业务,增强自身核心竞争实力。因此,如何为我国金融控股公司的发展壮大提供法律保障,无疑是一个亟待解决的课题。

  2、规范金融秩序与防范金融风险的紧迫需要

  我国的金融控股公司自其诞生以来一直在法律的间隙中生存与发展,且已成为我国金融业发展历程中的一个特殊现象,立法的滞后与监管的缺位,使得我国的金融控股公司的经营与发展缺少必要的法律保障与约束,产生了大量的现实问题。在我国当前仍是分业经营,分业管理的金融体制之下,我国金融控股公司在组织形式上的突破应该算是金融业的“特许经营”。由于缺乏明确的法律规范使得我国现有的金融控股公司的设立大多由政府主导或特批,这种不透明的方式不仅使不同的机构在多元金融业务的准入方面难以享受公平的待遇,而且也为政府创造了权力寻租的空间和机会。与此同时,金融控股公司在带来规模效应的同时也会造成市场集中化程度的大幅度提升,法律规范的缺位可能会使金融控股公司形成垄断力量,从而在某一局部市场甚至某些行业中使竞争减弱或形成垄断,对市场的公平竞争秩序与环境形成破坏。德隆案件就是我国金融控股公司问题集中爆发的一个典型。

  3、用立法推动监管体制有效行的需要

  遵循着分业经营、分业管理的要求,我国已设立了三个金融行业的监管机构,即证监会、银监会和保监会,并按照机构监管为主的原则形成了现行的分业监管体制框架。然而,金融控股公司的出现对传统的金融监管体制提出了挑战,在金融控股公司的混业经营和复杂的组织结构之下,传统的分业监管体制是不能防范和解决金融控股公司所产生的一系列风险和问题的。有鉴于此,中国银监会、中国证监会和中国保监会于2003年9月18日召开了金融监管第一次联席会议,在其《备忘录》中明确提出:按照分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则,对金融控股公司内的相关机构和业务,按照业务性质实施分业监管;对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质,归属相应的监管机构负责监管。十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次提出“建立健全银行、证券、保险监管机构之间以及同中央银行、财政部门的协调机制,提高金融监管水平”。这些规定,为中国金融监管体系建立了政策协调框架。但对金融控股公司来说,采取分业监管的模式,难免会出现各监管主体各自为政、监管标准不一以及“监管真空”等状况,三家监管机构与人民银行之间也尚未建立有效的沟通、协调机制。

  金融监管制度的选择是一个动态的转换的过程,具有历史阶段性,金融监管制度的变迁反映了决策者和公众偏好的改变,所以金融监管制度的选择不是一劳永逸的,没有单一的金融监管制度适合于同一时期的所有国家或统一国家的所有时期。从长期来看,金融监管制度是内生的制度安排,各国都会自愿的或非自愿的改变其金融监管制度,特定的金融监管制度可能只适合特定时期和特定国家的需要。[11]加快完善金融控股公司立法,通过完善金融控股公司生存与发展的法律环境来逐步推动金融监管体制的变革无疑是可行的与必要的。

  (二)中国金融控股公司立法的理念

  中国金融控股公司立法的理念就是效率、安全与秩序的均衡。

  金融法律制度的价值理念并非是单维的,而是多层次的,多方面的。首先,金融安全与金融效率恰似一对矛盾集合体,是金融法律制度中的两大基本立法理念,两者之间尽管从根本上看是协调一致的,但在某种意义上又存在着矛盾与冲突。市场经济的最高原则就是效率,金融机构作为市场主体也是以追求最大利润为目的,根据制度经济学家的观点,最佳的制度安排应有助于减少交易成本,以最小的交易成本获得最大的经济利益。[12]纵观世界发达国家和地区金融控股公司立法,无论美国、日本还是我国台湾地区,在金融自由化,一体化、全球化的浪潮推动下,为了最大限度的提升自身金融机构的核心竞争力,实现经济效益的最大化,均在其金融控股公司立法中贯彻了“效率与竞争”的立法理念,确认与保护金融创新,例如美国1999年的《金融服务现代化法》,其主要作用就在于废止1933年《银行法》中关于分业经营的相关条款,为商业银行、证券公司和保险公司之间的交叉经营,成立大型金融超市以及“一条龙”式的金融服务提供法律上的保障和依据,以有效促进金融效率的提升。

  更深一步而言,我国金融控股公司立法理念的改革与创新更应着眼于稳定有序,良性竞争的金融市场秩序的建立。市场经济是法治经济,但市场经济并非天然具有法治的内涵。纵观我国金融控股公司市场实践中所产生的种种怪相,究其本源仍在于金融立法理念对于构建良性金融秩序的忽视所导致的金融市场的失范与混乱。现代金融必然是法治金融,法治是现代金融生态环境的核心,现代金融市场秩序本质上应该是一种法律秩序,一个规范有序的金融市场秩序既有利于降低金融市场交易成本,提升竞争与效率,也有利于防范和抵御金融风险,确保金融安全。

  综上所述,在金融控股公司立法理念上,我们必须克服以前的观念误区,改革以前只重视金融安全的立法理念,以秩序、效率与安全的均衡为金融控股公司立法的基本精神,以期进一步修改与完善我国金融控股公司的法律体系,并以法治的思维推动我国金融体制改革的发展与进步。

  (三)中国金融控股公司立法的路径选择与体例模式

  1、我国金融控股公司立法的路径选择

  从国际经验看,无论是单独立法,还是合并立法,都存在着对金融控股公司及类似机构的专门法规,反观我国的金融监管基本上以机构监管为主,金融立法也是按金融机构的性质分别立法为主线的,因此,我国也需要一部专门规范金融控股公司的单独法规,而且这也应当是我国金融控股公司立法的最大目标。但不可否认的是,虽然我国社会主义市场经济法律体系已基本形成,但是与金融控股公司法律制度相配套的基础法律仍有空白,例如关联企业与关联交易制度、金融法上的信息披露制度、反垄断与反不正当竞争制度等还未健全,而依靠金融控股公司的单项立法是不可能彻底解决这些问题的,这需要相关法律的配套性改革与辐射,而这无疑是一项系统性工程。再者,金融控股公司作为是一种金融跨业经营的模式,势必与我国现存的金融分业法律制度之间存在冲突与矛盾,不仅涉及到一些金融基本法,而且还涉及大量的行政规章与行业规范等的修改与完善,绝不是一朝一夕之功。[13]现实的国情也要求我们不能奢望金融控股公司立法的一步到位,我们需要一个学习补课的过程,立法既要有前瞻性又要有实践性,既要充分借鉴吸收国外的先进立法经验,又要充分紧密结合我国实际,既不冒进也不保守,努力在现存的金融法律制度框架之下进行制度创新,通过逐步修改完善相应的金融法律法规,为金融控股公司法的制定奠定良好的基础。

  2、我国金融控股公司立法的体例模式

  就我国而言,金融控股公司立法要涉及金融基本法和分业经营制度的重大调整与变革,其法律建设是一项复杂的系统工程,我们可以借鉴日本关于金融控股公司立法的经验,先行修改所有与金融控股公司设立有冲突的经济、金融法条款,然后将其汇总形成《金融控股公司整备法》。[14]其实,2003年我们对《商业银行法》以及2005年我们对《公司法》与《证券法》的修订,已经出现了松动的迹象,初步排除了限制金融控股公司发展的法律障碍。因此,我们可先制定相应的金融控股公司管理条例,通过先行制定的管理条例,可以在一定程度上解决公司设立与经营的合法性问题,也可为依法监管提供依据。随着金融基本法及其他经济法律的修改,我们在时机条件成熟的时候,要适时制订专门的《金融控股公司法》,以期能够较为周密、全面的对金融控股公司进行专门调整。

四、中国金融控股公司运行的制度设计

  (一)中国金融控股公司的法律地位与市场准入

  1、中国金融控股公司的法律地位

  中国金融控股公司立法应当明确金融控股公司的法律地位,金融控股公司在性质上属于金融机构,应当接受金融监管当局的监督管理,依法取得其法律地位。我国台湾地区《金融控股公司法》对金融控股公司的界定是金融控股公司是对银行、保险公司或证券商有控制性持股。而巴塞尔银行委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》中定义多元化金融集团是指这样的企业集团,主要业务涉足银行、证券和保险中的两个领域,接受两个以上监管部门的监管,需要满足不同的资本充足率。[15]

  借鉴以上定义,在金融控股公司法中可以对金融控股公司作如下法律界定:即金融控股公司是指依照我国公司法设立,对银行、保险和证券等不同金融领域的两家或两家以上的公司持有控制性股份,或者达到实质上的控制权的金融机构。作为独立法人,金融控股公司应该具备自身的权利能力与行为能力,可以独立承担相应的法定权利、义务和责任。

  2、中国金融控股公司的市场准入与退出

  金融控股公司通过股权杠杆具有了全能性金融职能,较之一般的金融机构和企业集团有着更大的金融风险,对金融控股公司的市场准入条件理应有更为严格的限制。我国金融市场机制尚不健全,监管经营不足,因此我国应当实行比发达国家更为严格的准入制度。在市场准入问题上应注意几个方面,一是进入者应符合国家金融发展规划和市场要求;二是进入者应达到一定的量化标准,如资本总额、资本充足率、资本流动性等;三是进入者应具有健全的内部控制机制;[16]四是产业资本与金融资本分离问题。

  对于金融控股公司的市场退出规则设计同样重要,对不符合适宜性要求的股东的处置,是市场准入监管的延伸,对此监管者应当采取积极措施。 在金融控股公司立法中,还应当规定金融控股公司的变更和终止事项。另外,应当注重事前在不同监管机构之间设计好应对方案,特别是对于金融控股公司子公司以及分支机构的财务危机处理问题,必须对母公司给予子公司的援救行为做出一定的限制,必要时对子公司进行破产处理,防止由于对分支机构的援助而导致母公司倒闭,从而引发更大范围的金融市场震荡。[17]

  (二)中国金融控股公司的组织形式和业务范围

  1、中国金融控股公司的组织形式

  依据国际惯例,金融控股公司最基本分类依其是否从事金融业务之经营或仅持有股份而管理各子公司之不同分为:纯粹控股公司(Pure HoldingCompany)和事业控股公司(Holding-operating Company) [18]。我们建议将金融控股公司的经营模式锁定于纯粹型控股公司。因为在这种模式下金融控股公司在集团公司并不涉足事业领域,而仅仅是一个公司经营战略的决策部门。集团公司可以将精力集中于子公司的战略管理,提高公司的资本运作效率,对企业的内部整合和外部兼并与重组等。而对监管机构而言,直接规定集团公司的披露要求,对集团公司和子公司分别监管,在一定程度上能够减轻监管的难度,提高监管的效率。[19] 而且,由于我国的金融经营管理水平不高,金融风险目前有积蓄加大的趋势,金融监管的质量与经验也有待提升,这些因素都促使我国的金融控股公司模式选择,必须充分利用原有的制度资源基础进行创新。因为“从历史经验看,国家制度与经济发展的良性互动关系,往往始于充分利用传统体制下的有利于经济发展的因素,为经济发展创造条件,使经济能在传统体制下获得初步和尽量充分的发展。”[20] 因此可以说纯粹性的金融控股公司应该是我国分业经营环境下实践混业的适当模式。

  我国现行立法并不禁止产业资本控股金融机构。虽然欧盟和十国集团的许多国家允许非金融企业投资于银行,但许多国家对非金融企业控制银行持否定意见。例如,美国的主流观点认为即使允许银行经营证券、保险,也应该坚持在银行产权和控制规则方面的限制,即不能让非金融企业控制银行。假如允许工商企业控制银行,将会产生经济资源和政治势力集中的严重风险,扭曲贷款发放决策过程的公正性。其次,这种经济资源的集中以及由此聚积的政治实力也会对货币政策造成微秒的、但很严重的危险后果。再次,假如工商企业利用对银行的控制权再增加其融资的杠杆率,金融行业和非金融行业都会变得更加脆弱。[21]另外,允许工商企业控制银行意味着政府对银行的担保所形成的安全网将扩散到作为银行股东的工商企业,增加了它们之间相互传播风险的机会。[22]因此,我国立法对于大企业集团组建金融控股公司的做法,应当采取慎重的态度,原则上要予以制止。同时,对持有金融机构股份的企业也应按照《商业银行法》第28条的规定,实行资格审查制度,即任何单位或个人购买商业银行股份总额10%以上的,应当事先经中国人民银行批准。

  2、中国金融控股公司的业务范围

  金融控股公司的经营范围涉及的重要问题是金融控股公司是否可以从事工商产业等非金融业务。从理论角度分析,银行控制非金融企业的不良后果是银行集企业主要股东、债权人、管理者等多种角色于一身,风险过度集中,容易导致利益冲突。同时,由于透明度较差,容易产生政府、银行和企业之间的相互勾结的舞弊行为,从而导致不公平竞争环境的产生,损害金融机构间正常竞争的基础。从国际金融监管发展的趋势看,各国关于金融控股公司的业务范围的立法例都是尽量避免金融集团控制工商实业,金融控股公司作为金融集团的一种组织形式理应遵循这一基本限定,以金融相关业务为主。当然也有例外,比如日本、韩国、俄罗斯以及印度尼西亚等国都曾允许银行和工商业相互持股,但银行业和工商业的联营大都产生了严重的问题。德国是银行业和工商业联营成功的罕例,但德国也在反思银行业和工商业过于密切的关系是否阻碍了经济的发展。[23]可见,大多数国家立法对于金融控股公司及其金融子公司投资其它事业领域(非金融业务)一般都有比例限制。而欧盟的第二个银行指南在推荐全能银行制的同时,为避免风险的过度集中,也对银企关系作了限制。它规定,一家银行对单个企业的贷款不得超过这家银行贷款总额的10%,银行在非金融企业中持有的股份不得超过这些企业股权资本的5%,在单个企业持有的股份不能超过银行自有资本的15%。

  我国目前正处在向市场经济转轨的进程中,市场化程度不够充分,金融企业法人治理结构不健全,经营管理水平较低。如果金融机构投资工商企业,必然导致金融机构与所投资企业不正常的密切关系,影响信贷决策的公正,导致所投资企业与其他企业的不公平竞争,而且在工商企业陷入财务危机时,银行管理者可能不惜代价救助企业从而牺牲银行和存款人的利益。而且银行与企业的关系过渡强化,会使得银行要对其关联企业提供资本,往往形成过度投资,导致泡沫经济。因此,我国目前应当禁止金融控股公司经营工商企业。

  (三)中国金融控股公司管控模式

  为了便于整合旗下资源、发挥协同效应,成功的金融控股公司管理模式应该具有以下特征:

  第一,金融控股公司实现整体上市。从财务管理角度来看,金融控股公司上市有利于统一规划资本资源,从整体角度规划财务协同,包括进行统一的负债管理和资金管理,从整体利益出发进行资源配置;从资本运作角度来看,金融控股公司上市尤其是多国上市地位的确认,能够为大规模的收购与兼并活动提供便利。

  第二,金融控股公司对子公司实施有效管理。从内部管理角度来看,通过股权置换由金融控股公司来取代子公司的上市地位,实现金融控股公司整体上市只是多元目标之一,变相对控股的子公司为全资拥有的子公司,从而加强对子公司的直接和完全的控制是另一个需要实现的目标。为了更有效配置资源、实施风险控制、发挥协同效应,金融控股公司必须对子公司实施更为直接的管理。

  第三,以客户需求为主、业务和区域导向为辅的原则划分产品线架构。按照产品线来整合旗下的业务资源已经成为多数金融控股公司的一个共同选择。因为产品导向有助于提高专业化水平,有助于降低管理费用,也有助于加强对环境的适应能力。但产品线划分的内在逻辑应当是以客户需求为中心。当然,在大的模块下,业务和区域也可以成为公司内部管理架构设置的考虑,如汇丰控股就是按地区设置其管理架构的。

  第四,推行事业部模式。在组织架构上,事业部模式正在成为越来越多金融控股公司的选择,因为采用事业部模式不仅有利于母公司进行一体化运营、统一调配资源,而且可以在各业务模块之间实现共享后台资源,从而减少不必要的费用支出,实现客户资源、销售网络及内部管理资源上的共享,并且有助于对风险进行直接和统一的管理。

  第五,实施矩阵式管理。在管理路径中,矩阵式是最能同时体现客户中心论和产品专业化的方式,既能对特殊地区特殊群体的需求做出快速反应,又能保持产品线管理的专业效率。但矩阵式是高级阶段的管理方法,在金融控股的初期,可能更重要的任务在于如何在产品线的重组中更好地体现客户中心原则;在于如何通过资本运作更好地进行股权分布,从而为今后的经营性管理打好基础。因此,就顺序而言,指向矩阵式的改造应该是在上述问题得到基本解决后才提上日程的。

  基于以上五个特征,我国金融控股公司管理架构需要做好以下的几件事情:

  第一,成立金融控股公司作为集团母公司,作为母公司,金融控股公司取得上市地位;

  第二,进一步加强对子公司的控制。首先是选择合理的子公司管理模式。其次,通过合理的资本运作,在政策允许的范围内,增加对有价值的子公司的持股比例,对核心子公司最好100%持股;

  第三,在加强对子公司控制力的基础上,以客户为中心改造业务模块,且优先采用事业部制;

  第四,选择合理的、适合自己的管理途径,并在条件成熟时向矩阵式管理过渡。

  (四)中国金融控股公司的风险控制制度

  1、中国金融控股公司风险控制的基本原则

  一国对于金融市场的风险控制,应当根据本国的法律、历史、经济发展传统,而且风险控制是一项非常具休和复杂的制度设计,具有很强的技术性,所以应当首选确定金融控股公司风险控制的基本原则。

  一是适度从严的原则。确保金融控股公司的安全稳健是风险控制制度设计的首要目的。目前不应当过分追求机构间各方面资源的整合和协同效应,对金融机构之间的结合紧密程度应该从严规范。

  二是重点加强信息披露的原则。对金融控股公司内部的关联交易和外部交易必须制定强制的信息披露制度,对信息公开的内容、准确性和完整性制定明确的准则

  三是外部控制与自律防范相结合的原则。外部风险控制制度设计应该对风险管理政策、框架、内容、指标和方法等做出较为明确的规定,强制金融机构依法建立防火墙。同时,引导金融机构建立健全适合我国国情与各金融机构自身实际情况的风险管理体系,完善自律机制,以充分发挥金融机构自律防火墙的作用。

  2、中国金融控股公司风险控制的具体制度

  首先,法人关系的风险控制。法人关系的风险控制要求金融控股公司及其成员子公司都是依法独立享有民事权利、承担民事义务的法人机构,在法律上它们是股权关系。法人防火墙的设立要求母公司和各个子公司按照公司法的规定依法注册为具有独立法人资格的公司,但关键是在实际的运作中保持法人的独立性,特别是保持子公司资本充足,不抽逃子公司资本,并保持管理上的隔离和身份上的隔离,防止对子公司实行过度控制,以避免被法院否认子公司的法人独立性。在管理上的隔离机制要求金融控股公司母子公司以及各个子公司的经营管理者要分开,并要分设账户和账簿,建立单独的财务记录,要求银行与证券等子公司分开管理,以强化二者在法律和公众心目中的分离。在身份上的隔离机制则通过办公场所上的分离,以及禁用相同的名字等身份隔离措施防止对某一子公司的信任危机传递到整体金融控股公司。金融控股公司的银行子公司及其他子公司进行共同营销时,其营业场所及人员应予区分,并明确标示,而且应向客户揭露各项业务的重要内容及交易风险。

  其次,资金链条的风险控制。资金链条的风险控制限制金融控股公司内部交易,防止风险传播和利益冲突,主要防止银行子公司因过度借贷或购买不良资产而直接承担其证券子公司等其它成员公司的风险。对内部交易施加“质”和“量”的限制,“质”的限制是要求内部交易必须在市场条件下进行,而“量”的限制是内部交易不能超过一定的数量限制等。[24]

  再次,信息不正当使用的风险控制。金融业务是一种与信息具有密切联系的经济活动。以金融控股公司的方式进行跨业经营,则是通过子公司的经营进行,各子公司之间共享运营设施,共享客户信息,可以节约经营成本,实现规模经济效益。金融控股公司的一大优势在于,不同子公司可以分享相关信息,而且通过信息共享,节约相关的客户资信调查成本。因此,我国可以借鉴美国《金融服务现代化法》和台湾《金融控股公司法》,对消费者金融信息的共享和保护的有关规定。金融控股公司内部的银行可以与附属保险公司、证券公司共享消费者的信息,只要对消费者公开,并做到对第三者保密,金融机构可以与作为该机构代表或与该机构有金融服务营销合作安排的公司分享客户信息。为防止信息的不正当使用,保护客户的合法权益,金融控股公司负有明确和长期的尊重客户隐私的义务,并保护客户的非公开个人信息的安全性和机密性。

  最后,人事关联的风险控制。金融控股公司的人事隔离,是指禁止或限制董事、高级管理人员和其他雇员在经营不同金融业务的子公司之间兼职。由于兼职的董事、高级管理人员和其他雇员对于从事不同金融业务经营的子公司在谋求利益上客观存在的矛盾与冲突,因此应当限制董事、高级管理人员和其他雇员在经营不同金融业务的子公司之间兼职。

  (五)中国金融控股公司的法律责任——加重责任制度

  企业集团的复杂性使得集团公司治理具有双重特征:第一,母公司、子公司以及关联公司分别有治理结构行使治理的职责;第二,企业集团本身又构成了一个统一的治理机制运作系统。同时,企业的社会责任决定了企业集团公司治理的主体从股东扩大到利益相关者。这样就使得企业集团的权力、责任配置以及监督、指导、决策等治理活动超越了企业的法人边界。而从经济治理的视角来看,子公司处于集团治理的内边界之中,子公司不应该以有限责任(法人边界)为保护伞,子公司破产时任何金融利益受到损失的股东债权人对母公司应有索取权,由此奠定了子公司治理的实际运作基础。因此,公司治理的实践中,处于被支配地位的子公司的法人边界作为其治理边界是不反映公司的实际权责关系的。[25]

  由于金融控股公司在金融业中除了具有“控股公司”的法律属性外,更具有特殊的“金融混业”的经济属性,这两种属性的叠加使得金融控股公司中母子公司、兄弟公司、姊妹银行等之间的法律和经济关系错综复杂,美国金融监管制度中逐步改变了对金融机构具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇,政府监管机构和立法机构对金融控股公司实行了加重责任制度。由于加重责任的特殊作用,美国于1999年通过的《金融服务现代化法》肯定了加重责任制度,并产生了一定的国际影响。而台湾则借鉴了美国的加重责任制度,要求金融控股公司对银行子公司、保险子公司及证券子公司有救援义务来加重金融控股公司的责任。

  我国金融控股公司立法应当规定控股公司对其子公司的加重责任制度,即当子公司资本金不足或者失去清偿能力时,控股公司应当作为子公司的力量之源,有义务帮助子公司补足资本金或恢复清偿能力。如果控股公司不履行,监管机构应当有权对控股公司采取制裁措施以保障加重责任制度的实施。加重责任制度的宗旨是,既要防范金融控股公司的系统风险,又要促进金融业的健康发展,求得安全性与效益性二者之间的平衡。

五、中国金融控股公司监管的法律思考

  (一)监管的必要性

  任何一项经济制度都是“双刃剑”,金融控股公司也不例外。金融控股公司通过资本的联系,融合机构和业务,能为企业提供全方面的金融服务,具有传统金融机构所没有的优势,但同时也增加了控股公司在资本结构、组织结构、业务结构上的复杂性,导致金融控股公司产生了很多新的风险。2000年4月世界银行公布的一份研究报告指出,从监管的角度看,金融控股公司带来的风险主要表现在:

  第一,风险容易在金融控股公司的内部传播。金融控股公司的内部交易容易引起经营性的风险在其内部传播,如当一家控股子公司陷入经营危机或陷入财务困难时,可能由于已有的资金往来而使其他集团成员被迫救助,从而发生新的资金往来,这样对与其进行关联交易的内部成员产生拖累,把其自身的经营性风险传递给关联成员企业,可能引发另一个成员的流动性困难,或大幅度地影响后者的业务量。如果后者是一家被监管的金融子公司,就必然引起金融监管当局的关注。

  第二,公开的信息与真实情况可能有较大出入。透明度问题既与个别集团成员的财务状况有关,也与整个集团的财务状况有关,同时也与集团的法人结构和管理结构有关。集团内部法人主体之间的交易可能会夸大一个集团成员的报告利润和资本水平,因为集团的净资本(外部资本)可能大大低于所有集团成员的资本之和。因而,公开信息的准确性将大打折扣。集团结构和内部交易的复杂性将使监管当局和投资人、债权人难以了解集团内部各个成员之间的授权关系和管理责任,从而无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险。

  第三,成员企业不一定保持独立的决策自主权。如果一个被监管的金融机构由一个控股公司控股,该机构是否能够独立地、有效地行使管理就是一个问题。监管当局和股东、债权人需要知道,该机构的董事会和管理层是否可以按照监管当局和法规的要求,实施有效的管理。这样的担心来源于该机构的董事会和管理层可能缺乏必要的自主权,他们在经营和财务决策方面受到很多限制,作出客观判断的能力将大打折扣。如果控股公司是非金融性企业,不受监管的约束,金融性子公司的自主性将更成问题。[26]

  此外,金融控股公司还存在着诸如监管风险、资本安全风险、不公平竞争(垄断风险)等等。当前我国正处于经济转轨时期,还存在以下金融系统的效率低下和缺乏制度和监管措施易导致风险失控的问题,使得金融控股公司所具有的风险问题更加突出,并有可能使风险进一步加大。

  (二)我国目前金融控股公司监管存在的主要问题

  1、目前的分业监管架构存在明显缺陷

  三大金融监管机构与人民银行的分工监管,难免会形成一定的监管盲区和重复监管。在对金融控股公司的监管上三家监管部门协调难度大,处理金融控股公司风险由谁牵头、谁作最后决定等都存在着一定的现实困难。金融产品创新对严格的“分业经营、分业监管”模式提出了挑战。虽可对依据金融控股公司的主要业务性质实施主监管制度,但是金融控股公司的业务量比重可能会不断变化,或某类业务占的比例较小但其影响大,在这种情况下,为金融控股公司确定主监管机构可能会遭遇尴尬。此外,监管机构的监管要求与手段各不相同(如对资本充足率的要求),亦不利于不同机构监管的金融控股公司间公平竞争的开展。

  2、监管职责不清,难以有效监管金融控股公司关联交易、资本金重复计算等风险

  现行金融分业监管体制难以有效监管金融控股公司关联交易。金融控股公司通过关联交易,有利于各种协商效应的发挥,实现资源的最优配置。关联交易的诸多操作手法使金融控股公司各成员的财务报表的真实性存在疑问。由于金融控股公司法人治理结构、管理架构与内部交易构造复杂,而集团与各子公司、子公司与子公司之间信息交流的程序准确性缺乏统一的标准,相关业务的财务处理口径存在差异,合并报表很难完整、准确地反映集团财务状况。在分业监管下,国内对金融控股公司存在监管空白,缺乏强制按时报送财务信息、资本状况的制度安排,各监管单位仅掌握集团内相应行业子公司的相关数据,缺乏对集团整体风险的把握。外部债权人、股东以及其他利益相关者很难准确评价集团的经营业绩,及时把握整体风险状况。

  3、信息沟通不畅,对风险整体把握不足,难以有效实现前瞻性风险管理

  金融控股集团业务涉及不同行业,由于各行业的监管标准、监管方法、监管重点各不相同,如果现实监管体系中存在着行业监管口径差异,集团公司就有可能通过集团内部的资产转移来规避较为严格行业监管部门的监管。目前,各监管机构之间缺少适时的信息沟通渠道,也没有相应的信息数据库供监管当局共享,不利于金融控股集团整体风险的监控。在分业监管下,对金融控股实施监管主要考察两大指标:一是资本充足情况,二是关联企业风险的防火墙措施。而我国目前对金融控股公司的风险监管指标尚未建立,资本充足性、资产流动性以及关联交易等监管还缺乏一套规范科学的标准。实际上,金融控股经常通过内部重复计算着资本、进行大量关联交易,凭借较为宽阔的业务平台通过转移资产等方式来逃避监管,如果再没有这样一套监管标准适时关注风险状态,将可能导致外部监管的失灵和失效[27]。

  (三)世界主要国家对金融控股公司的监管

  1、美国的“伞形”监管模式

  在美国,1999年颁布的《金融服务现代化法案》明确了美联储作为金融控股公司伞形监管者,负责对控股公司的综合监管,各金融监管机构按照行业监管职责要求对子公司所属业务进行监管:美联储(FRB)、财政部货币监理署(OCC)、储蓄管理局(OTS)、和联邦存款保险公司(FDIC)负责银行子公司的监管,证券交易委员会(SEC)负责证券子公司的监管,州保险监理署负责对保险子公司进行监管。[28]

  图1   美国的伞形监管体系

  

  2、英国的集中统一监管模式

  随着英国从传统型的分业经营向以金融控股公司形成进行的混业经营的转变, 1997 年 5 月,英国财政大臣布朗宣布改革金融监管体制, 将包括英格兰银行在内的 9 家金融监管机构的权力统一到一家新的机构, 于是同年 10 月成立了世界上最强有力的金融监管服务局 ( FSA)。2000年 6 月, 英国女王正式批准了 《2000 年金融服务和市场法》, 该法明确了FSA作为英国惟一的、独立的、对英国金融业实行全面监管的执法机构,拥有制定金融监管法规, 颁布与实施金融行业准则,给予被监管者以指引和建议以及制定一般政策和准则的职能。并为了确保 FSA依法行使全面负有的监管职责,防止 FSA滥用职权, 以权谋私,2001 年 12 月设立了金融监管制约机构——金融服务和市场特别法庭,专门审理 FSA与被监管者间难以调解的问题, 提高了 FSA依法行使监管权力。[29]这样,通过立法将原银行、证券、保险的监管机构统一到综合性监管机构下面,由该机构对金融集团和各子公司实施统一的监管,使母子公司都置于有效的监管下,避免了监管真空的出现与监管协调[30]。

  图2  统一监管模式(以英国为例)

  
 
  3、我国台湾地区监管模式

  台湾地区在本世纪初通过立法加快了金融控股公司的发展,目前已形成 14 家成熟的金融控股公司。 监管方面,管理当局改革了原金融行政管理权集中在“财政部”,而业务管理权分散在“财政部”、“中央银行”和“中央存款保险公司” 三大机构中的多头监管局面,成立了统一的“金融监督管理委员会”,将分散在三大机构中的监管职能统一到该委员会下。 委员会下设银行局、证期局、保险局分别执行相应的监督检查[31]。

  图3  台湾地区的金融监管体系

  

  4、日本的监管模式

  日本对金融控股公司实行集中监管,即对金融控股公司及其子公司的监管都由一个综合的监管部门负责。1998 年 6 月 5 日, 《金融体系改革法》 在参议院获得通过, 该法允许银行、保险、证券等行业的金融机构跨行业经营各种金融业务。同年 6 月22 日, 日本成立了金融监督厅 ( 2000 年改为金融厅) , 取代了大藏省的金融检查和监督职能,正式独立地执行其对金融行业的混业监管职能[1]。金融厅根据监管业务的性质设置了企划局、监督局、检查局三个职能部门, 三个部门通力合作, 分别担当起制定法律事务, 对交易所和存款保险机构的监督, 监督金融业发展动态, 检查金融机构日常业务运作。在监管上, 金融厅还和日本银行分工合作, 金融厅作为金融监管的最高机构, 负责颁发营业许可、对金融机构进行检查和指导, 而日本银行仅依据市场交易行为进行检查和提供金融服务, 并将检查结果传送给金融厅进行监管。[32]

  就上述监管模式而言,各有利弊,并无绝对的高下之分、优劣之别。统一监管有利于金融监管当局进行综合全面的监管,能有效避免监管真空和重复监管,扩大监管的规模经济,提高监管效率,还能减轻被监管者负担的监管费用。而伞型监管模式能降低监管机构从分业监管到综合监管的转换成本,同时由于监管模式的选择不仅是技术问题,更是制度问题,它更能缓解改革中可能遭受的阻力。从实证的角度看,美国经验也表明,监管效率的高低很大程度取决于监管机构之间的信息连通和监管指标的标准化,监管程序以及监管人员行为的规范化程度,而不一定需要一个全能的监管者。因此,并不存在一个监管模式的最佳典范,只有与各国的具体国情相吻合,才能实现有效监管。[33]

  (四)次贷危机背景下对金融监管的反思与启示

  1、次贷危机暴露出美国现行金融监管中存在的问题与弊端

  监管有效性是金融竞争力的重要方面。美国金融行业能够领先其他国家和地区,说明其监管体系和框架基本能够适应市场需求和符合市场实际。此次金融危机爆发前, 美国采取的是“ 双重多头” 金融管体制。双重是指联邦和各州均有金融监管的权力多头是指有多个部门负有监管职责, 如美联储(FRB)、财政部(OCC)、储蓄管理局(OTS)、存款保险公司(FIDC)、证券交易委员会(SEC)等近10个机构。这样的格局无疑符合美国一直倡导的分权和制约的精神。美国崇尚自由,政治和文化上都推崇权力的分散和制约,反对权力的过度集中,这是美国多头金融监管体制形成的深层次原因。格林斯潘在其2007年的新书《动荡年代》(The Age of Turbulence)里阐述到:“多个监管者比一个好”,同时存在多个监管机构,可以保证金融市场享有金融创新所必备的民主与自由,同时,可以使每一个监管者形成专业化的比较优势,相互之间的竞争可以形成权力的制衡。

  应该承认,美国的这套监管体制确实在历史上支持了美国金融业的繁荣。但随着金融的全球化发展和金融机构综合化经营的不断推进,“双重多头”的监管体制出现了越来越多的“真空”,并使一些风险极高的金融衍生品成为“漏网之鱼”。最为突出的真空就是各部门、各产品的监管标准不统一。不仅如此,近年来一直有华尔街人士抱怨,美国监管体系机构太多,权限互有重叠。而另一方面,监管盲点也不鲜见,例如,像CDO(债务担保证券)、CDS(信用违约掉期)这样的金融衍生产品,到底该由美联储、储蓄管理局,还是证券交易委员会来管没有明确,以至于没有谁去管。其次,由于各种监管规则制定得越来越细,在确保监管准确性的同时牺牲了监管的效率,对市场变化的反应速度越来越慢。最后,多头监管的存在,使得没有任何一个机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险,最佳的监管时机往往因为会议和等待批准而稍纵即逝。[34] 

  2、美国金融监管的最新改革蓝图

  2008年3月31日,美国财政部公布了改革蓝图(简称“保尔森计划”)。这项计划被视为美国自上世纪经济“大萧条”以来规模最大的金融监管体制改革计划,引起美国银行业和地方政府的多方争议。着眼于促进形成一个富有竞争力的、能够带动和支持美国经济持续创新的金融服务业,该计划提出了短期和中期的金融监管体制改革建议,并提出了长期的概念化的最优监管框架,其中短期的改革措施是向中期和长期最优监管框架的一种过渡。

  短期的建议主要集中在针对目前的信贷和房屋抵押市场,采取措施加强监管当局的合作,强化市场的监管等。中期的建议主要集中在消除美国监管制度中的重叠,提高监管的有效性。如果说中短期建议是便宜之计,那么值得研究是长期的建议。长期的建议是向着“目的导向”的监管方式(objectives-based regulatory approach)转变。“目的导向”的监管,是对现代金融监管框架的一种全新探索,这种监管模式借鉴了目前世界存在的各种监管体系的优缺点,最大的特点是强调监管框架和目标紧密联系。这种监管模式的主要好处是,整合有自然合力的领域的监管责任,而不是分割在不同的监管者那里。比如,市场稳定监管当局,注重所有各类金融机构当中可能影响市场稳定的问题;审慎金融监管当局能够注重不同类型金融机构风险管理的共同因素;商业行为监管当局可以更加一致地对待监管不同的产品,减少监管套利。同时,“目的导向”的监管要比分业监管框架更好地根据金融整体环境的改变而调整,也比单一监管者体制更加清晰地关注某一特定目标。

  坚持“目标导向”的监管方法,设立三个不同的监管当局:第一,负责市场稳定的监管当局(Market Stability Regulator)。美国财政部建议由美联储担任该职,并有责任和权利获得适当信息,披露信息,在监管法规的制定方面与其他监管当局合作,为了整体金融市场的稳定而采取必要的纠正措施和行动;第二,负责与政府担保有关的安全稳健的审慎金融监管当局(Prudential和Financial Regulator)。新的审慎金融监管当局可以承担目前联邦审慎监管当局,如OCC和OTS的责任,并负责金融控股公司监管职责;第三,负责商业行为的监管当局(Business Conduct Regulator)。商业行为监管当局应当为金融公司进入金融服务领域,出售其产品和服务方面,提供和制定适当的标准。这样的监管方法可以在增强监管的同时,更好地应对市场的发展步伐,鼓励创新和企业家精神。

  在这个监管框架下,除了以上三个监管者以外,还有另外两个监管者,一是联邦保险保证公司;一是公司财务监管当局。

  财政部建议采用以目的为导向的监管方式,认为这种方式代表了未来最优的监管框架。相比原则导向监管区分银行、保险、证券和期货的分业监管模式,以目的为导向的监管注重监管的目标,不再区分银行、保险、证券和期货几个行业,而是按照监管目标及风险类型的不同,将监管划分为三个层次:第一层次是着眼于解决整个金融市场稳定问题的市场稳定监管;第二层次是着眼于解决由政府担保所导致的市场纪律缺乏问题的审慎金融监管;第三层次是着眼于和消费者保护监管相关,解决商业行为标准问题的商业行为监管。三个层次监管目标和监管框架的紧密联系,使监管机构能够对相同的金融产品和风险采取统一的监管标准,将大大提高监管的有效性。[35]

  3、美国次贷危机对金融监管模式的几点启示

  美国的次贷危机之影响还未见底,但这次危机以及美国所采取的改革行动,带给我们许多启示和思考:

  第一,目标性监管是可供参考的改革路径。蓝皮书提出了三步走的计划,正是考虑到了美国长期的历史传统和利益格局。与其类似,我国要实现统一监管需要付出较大的改革成本,而且我国的金融市场综合化还处于起步阶段,金融企业的主业特征比较明显,统一监管的必要性并不充分。因此应着重在协调现有机构的基础上,明确主要监管目标的负责主体。要尽快明确责任主体,控制全面市场风险,落实市场稳定性监管。在市场综合化的背景下,市场稳定性监管成为首要监管目标,也是抵御金融风险的主要屏障。

  第二,正确认识职能监管机构的利益主体性和竞争性,平衡安全与效率考量。在分业经营的情境下,各职能监管机构的治理目标带有明确的部门性,利益难以协调,在市场综合化的情况下,监管竞争还可能诱使一些监管机构纵容本部门的越界行为,从而为金融危机埋下隐患。因此,在分业监管的现有体制下,要尤其重视对监管政策的组织协调和综合考量。要汲取次贷危机的教训,推动立法扩大监管范围,把私募基金、对冲基金、信用评级机构等纳入规范的监管视野,并加强对金融关联企业的并表监管。蓝皮书检讨了美国监管体制的真空现象,尤其是对对冲基金等新兴金融机构的自由放任。虽然我国金融业远未发达,但在近期的股票市场震荡格局中,此类机构的影响已经比较明显。[36]

  第三,监管方式要适应市场的变化。尽管次贷危机的发生不能全部归咎于监管体制的松散,但次贷危机引发美国这次大规模的监管体制改革,适应市场变化、及时调整监管方式是必要的。任何一个国家的监管体制必须与其经济金融的发展与开放的阶段相适应,不管监管体制如何选择,必须做到风险的全覆盖,不能在整个金融产品和服务的生产和创新链条上,有丝毫的空白和真空,从而最大限度地减少由于金融市场不断发展而带来更严重的信息不对称问题。面对日益复杂化的金融创新,金融监管不宜过分依赖具体的规则约束,而应采取更具灵活性的原则导向的监管模式,注重加强同市场主体的沟通,只有这样才能处理好金融创新与风险、自由与管制风险的关系,才能维护金融体系的健康稳定。

  第四,应该探索本土模式而放弃对西方模式的盲目追求和复制。法律移植并不必然符合市场经济需要,它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例。所以在重视借鉴他国经验时,要同时开拓适合本国国情的监管工具与监管指标。发达国家的监管已经走过了四个时期,即金融自由化发展时期(20 世纪30 年代以前)、广泛的金融监管时期(20 世纪30~70 年代)、从管制到自由化的回归时期(20 世纪70~90 年代)、安全与效率并重时期(20 世纪90 年代)。目前出现的金融监管改革实际上是第五个时期演进的过程。一方面发达国家的金融监管改革说明,即使人们认为的“成熟”的金融监管体系本身也在一直变动,甚至是剧烈变动。谁也不曾料想金融业发展程度最高的美国会暴发次贷危机,完美的金融监管模式并不真实存在,中国目前尚不可能一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照抄。不追求任何一个西方国家的监管模式,根据我国自身的历史背景、政治、文化因素,探索符合我国国情的监管制度是目前监管发展的方向。

  第五、加强对金融产品链的监管。由于导致金融危机的主要因素是一些具体的金融衍生产品超出监控范围,它们通过销售途径逐渐扩展到社会各界,从而导致全局性金融危机。从这个角度看,金融监管在一些金融衍生品上的缺位是导致金融危机产生的一个重要原因。我国在发展金融控股公司过程中,无论采用哪种监管方式,监管部门都应加强对金融产品的监管。针对那些缺乏实际交易基础、设计复杂、风险无限放大的金融衍生品,监管部门必须严格审查产品的设计机理、风险控制、投资对象,防止风险在系统内部失去控制。

  (五)建立有中国特色的金融控股公司监管体系

  美国金融界曾对20世纪30年代的金融危机作了实证研究,得出的结论是在金融危机中倒闭的银行有80%是单一银行。而此次美国次贷危机显示了金融控股公司在抵御金融危机中的独特优势,美国五大投行剩下的两家最后也向银行控股公司转型。正在深化的金融危机使得世界各国对金融混业更为谨慎,而金融控股公司基于其特性,可能成为更多人的选择。因此如何通过建立具有中国特色的,行之有效的监管体系来最大限度的发挥金融控股公司的优势并防范其风险,从而促进我国金融市场乃至国民经济的健康快速发展,无疑是我们必须尽快解决的一个重要问题。

  一国采取何种监管体制,要综合考虑其法律、监管体制演变等国情来设计,不能简单照抄照搬他国经验。由于我国真正意义上的分业监管体制是在2003年初成立银监会后才正式确立的,到现在才运行不过5年时间,同时考虑到整合机构涉及原有机构的人员安排和新机构的职责定位、监管文化融合、监管专业分工、内部决策程序设计等方面的现实困难,这种格局在短期内不宜改变。但是,金融控股公司的出现对我国的金融监管体制提出了现实挑战,因此必须提前谋划有关问题。从中国台湾等国家和地区快速实行统一监管体制的运行情况看,盲目推进统一监管体制是不可取的,整个监管体制改革要与我国金融控股公司发展现状、趋势以及法制建设进展等情况相衔接,务必分步推进,稳妥实施。[37]

  首先,我国目前监督机制还不健全,实施统一监管所必要的一些信用制度、评估制度尚未建立。现有金融监管机构人员素质和监管手段跟不上统一监管的需要,金融业的发展、金融市场的完善程度与发达国家相比还有较大差距,作为被监管对象的金融业尚未达到能够适应统一监管的水平,因而在我国目前情况下,实行统一监管模式的时机尚未成熟。

  其次,金融控股公司由于其特殊的组织结构和特点,同时具有多种金融功能的实现手段,而且金融控股公司的银行子公司、信托投资子公司、保险子公司或证券子公司也可能同时具有实现某种金融功能的手段,己很难用传统的纯粹的机构监管方式对金融创新下的金融控股公司实施监管了。金融业务创新使金融机构业务界限日趋模糊,在此情况下,传统的机构监管方式有可能出现监管空白。而采用功能监管方式,由于金融功能是相对稳定的,尽管金融功能实现方式互相组合、千变万化,但是只要金融监管方式随着其金融功能作出制度安排,就可以达到有效监管的目标。功能监管更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求,有利于我国金融产品的创新,更有效地防止金融风险的跨行业感染与积聚。

  再次,强化对金融控股的功能监管,按照银行、保险、证券、信托四大功能分工,分别设置监管机构实施监管。由于金融控股公司的整体的风险不可小视,必须明确对其的牵头监管者,负责对其整个公司层面的业务规范、风险控制,以保证金融控股公司以安全和健康的方式运行,防止其经营状况威胁到关联存款机构的生存。同时,负责牵头完善监管当局的相互沟通的机制、方式和内容,建立协调机制,避免监管重复和监管真空。

  因此在对我国金融控股公司的监管模式选择上,宜采取机构监管和功能监管相结合的综合监管模式,即对金融控股公司层面上由牵头监管机构进行监管,对金融控股公司的金融子公司则由各监管机构进行功能监管。牵头监管机构可确立为中国人民银行。同时将我国金融监管当局已经建立的监管联席会议制制度化,进一步完善相互沟通的机制、方式和内容。协调各自对金融控股公司的监管举措,避免监管重复和监管真空。今后可以在条件成熟时将监管模式由牵头模式过渡到“一体化监管”模式。[38]模式转变的条件包括以下几方面:一是我国金融控股公司综合经营和规模经营发展到一定程度;二是我国金融监管当局的监管能力和金融法律发展到一定程度;三是我国信用征信体系和评估制度基本建立,市场化评估机构达到一定数量和规模时;四是我国金融市场发展的深度和广度达到一定水平,金融体系基本健全时;五是我国金融机构的规模和盈利能力达到世界先进水平,基本可以与国际先进金融机构进行同等化竞争时。

注:

[1]本课题由论坛顾问吴晓灵指导、交通银行赞助,论坛成员连平带领交通银行课题组完成,为中国金融四十人论坛首批课题成果之一 。
[2]彭宇文:《发展混业业务必须走金融控股公司的道路》,《湖南税务高等专科学校学报》2003年1月第1期。
[3]《欧洲议会和理事会关于信用机构设立和经营的指令》(2000年3月20日),第1(21)条。
[4]韩国的经济立法是经由议会通过立法程序制定的。议会制定基本法律,然后颁布相关的总统令、施行规则。基本法律的规定一般都比较原则,而总统令、施行规则则是对这些原则性规定的解释说明和具体化。因此,韩国的法律通常会形成法律、总统令和施行规则三位一体的体系。
[5]转引自刘希普:《国外金融控股公司:特点和模式》,《世界经济与政治论坛》2003年第5期。
[6]根据《金融集团监管指令》的规定,金融部门实体的范围要比被监管实体广。被监管实体仅指信贷机构、保险公司或投资公司;而金融部门实体则包括被监管实体、金融机构、再保险机构、保险控股公司、混合金融控股公司。
[7]在欧共体银行法中,银行业和投资服务业被认为是同一个金融部门。
[8]台2001年6月通过的“金融六法”包括:“金融控股公司法”、“金融重建基金条例”、“营业税法修正案”、“存款保险条例修正案”、“票券金融管理”、“保险法修正案”。
[9]王文宇:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年5月第版,第116页。
[10]杜莉、高振勇:《金融混业经营及其监管:德国和英国的比较与借鉴》,《经济体制改革》2007年第2期。
[11]凌涛、张红梅:《金融控股公司监管模式国际比较研究》,上海三联书店2008年版,第114页。
[12]高德步:《产权与增长》,论法律制度的效率,中国人民大学出版社1999年版,第450页。
[13]陈继东、顾晓燕:《金融控股公司法律的比较研究》,载于《世界经济与政治论坛》2004年第4期。
[14]吴晓灵:《金融混业经营和监管现实》,《金融时报》2004年3月22日。
[15]凌晓东:《多元化金融集团的监管:原则与方法》,《国际金融研究》1999年第8期。
[16]谢平等:《金融控股公司的发展与监管》,中信出版社2004年版,第186页。
[17]巴曙松《金融控股公司的风险何在》,
http://finance.sina.com.cn/financecomment/20040723/1338895562.shtml, 访问日期2006年7月1日。
[18]王文宇:《金融控股公司法评析》,《月旦法学杂志》第77期,2001年10月。)(Holding-operating Company。
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[22]E.Gocrrigna, The Banking Commerce Controversy Revisited, Quartly Review, Federal Reserve Bank of New York, Spring 1991 pp 7-8.
[23]James A. Leach,Introduction: Modernization of Finiancial Institutions,25 Iowa J Corp.L.681,687(2000).
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[27]刘鹏、李云峰:《求解中国金融控股公司的监管难题》,《银行家》2008年第4期。
[28]王自力:《金融控股公司监管的比较与借鉴》,《武汉金融》2008年第11期。
[29]方茂扬:《金融控股公司监管的国际比较与启示》,《当代经济管理》2008年第6期。
[30]王自力:《金融控股公司监管的比较与借鉴》,《武汉金融》2008年第11期。
[31]王自力:《金融控股公司监管的比较与借鉴》,《武汉金融》2008年第11期。
[32]方茂扬:《金融控股公司监管的国际比较与启示》,《当代经济管理》2008年第6期。
[33]刘雯:《论金融控股公司风险监管法律制度》,《山西科技》2007年第3期。
[34]王自力:《道德风险与监管缺失:美国金融危机的深层原因》,《中国金融》2008年第20期。
[35]廖岷:《从美国次贷危机反思现代金融监管》,《国际经济评论》2008年第4期。
[36]张波:《基于市场转型的美国金融监管体制变革:从1999 年现代化法案到次贷危机》,《南方金融》2008年第10期。
[37]邢桂君:《我国金融控股公司监管研究》,《金融与经济》2008年第6期。
[38]殷健敏:《我国金融控股公司监管问题浅析》,《上海金融》2006年第4期。

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