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  •   我们应大力推动监管转型、充分发挥券商的自主创新能力,进一步拓展券商的私募业务   
    2014-02-13

国际经验表明,私募业务的快速发展离不开健康宽松的监管环境。以美国为代表的发达市场,法律在对私募概念进行明确界定后,监管部门主要采取事后监管。对于我国来说,私募业务监管既要考虑当前的法律现实,明确相关概念和范围,也要借鉴国际经验,不断转变监管思路,推动监管后移,加强监管执法。
第一,界定“私募”概念,适度扩展“证券”范围。
我国法律对“私募”概念的界定不明确。现行《证券法》虽然间接承认了“非公开发行”,即“向特定对象发行证券且累计不超过200人”,但对于什么是“特定对象”,并没有明确界定和相关细则。由于私募发行是一个容易与“非法集资”、“非法发行证券”等混淆的活动,因此“私募”概念的明确界定将直接关系到私募产品或业务的法律地位和合规性。
同时,法律对“证券”的定义也过于狭窄。根据现行《证券法》,能够明确判断为“证券”的就是股票和公司债券,至于政府债券、证券投资基金、证券衍生品的发行,则是“适用本法”或“依照本法原则进行”。反观境外,各国对证券定义非常详尽和广泛。如美国《证券法》对“证券”的定义就多达数十项,基本包括了“被普遍认为是证券的任何权益和票据”,甚至包括了“投资合同”等金融工具。
基于以上原因,我国证券公司发展私募业务可能面临较大的法律风险,同时业务范围也可能受到限制。因此,在相关法律法规缺失的情况下,建议由证监会牵头或授权证券业协会出台相关规定,对“私募”概念进行界定,明确私募证券发行人要求、投资者适当性等问题;同时,对“证券”定义进行适度扩展,加快推出收益权凭证、结构型票据、债券集合计划等证券品种,为证券公司在柜台市场发行私募产品创新松绑。
第二,取消私募业务事前审批,推动监管后移。
私募相比公募的最大特点是,投资者是特定的、小众的,通常具有一定自我保护能力,其风险外溢也有限,从而不需要政府的特殊监管程序,如美国的豁免制度等。
但在我国,由于监管部门长期从事“公募”领域的监管,比较注重事前审批、产品注册、信息披露等监管程序。这种监管思路基本沿用到了所有产品领域。如《证券公司业务(产品)创新工作指引》规定,证券公司的创新方案必须经过专业评价,并取得监管部门认为,也不区分“私募”还是“公募”。这给私募业务创新带来了繁琐的程序和监管成本。
因此,建议监管部门取消对私募业务的事前审批,采取备案制。同时,出于合规性和风险的考虑,监管部门可要求证券公司定期报送私募业务开展情况和相关业务数据,以更好地进行事中事后监管。
第三,加强私募业务监管执法,强化事后处罚。
肖钢主席在2013年第15期《求是》杂志上指出,“监管执法是资本市场健康发展的基石”。国际上,发达国家资本市场的健康运行均得益于独立、高效的监管执法体系,监管部门的核心任务就是执法。如美国SEC, 2006年的执法费用高达3.37亿美元,占全年监管经费的38%,执法人员超过1900人,占总人数50%以上。
对于私募业务而言,同样需要加强监管执法。虽然私募业务面向特定投资者,市场外溢性小,但不排除给特定投资者造成损害、引发风险的可能。如在美国次贷危机中,高盛就因为在CDO产品方面的虚假称述,导致许多机构投资者蒙受损失,包括苏格兰皇家银行、德国工业银行等。当然,高盛也为此遭受了5.5亿美元的巨额罚单。
因此,建议在监管后移的同时,从立法保障(提高处罚标准,引入司法力量参与监管执法)、执法机制(充实执法力量,改变执法激励机制)、审查机制(调查和审理分开,形成内部制衡)、部际协作(加强与国家有关部门、地方政府的合作)等方面,不断提高证监会的执法能力,加强事后处罚力度,以防范私募业务领域的违法违规活动。

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